Malpraktis kelimesi, kökenini Latince ‘’Male’’ (kötü) ve ‘’Praxis’’ (uygulama) sözcüklerinden almaktadır. Her ne kadar malpraktis denildiğinde akla sağlık mensubunun uygulama hataları gelmekte ise de; bu kelime esasen “herhangi bir meslek mensubunun, mesleğini ifası sırasında ortaya çıkan kötü uygulamalar” anlamını taşımaktadır. Öyle ki, yurtdışında malpraktis “Bir meslek mensubunun, toplumda mesleğin ortalama basiretli ve saygın bir mensubunun her şart altında uygulaması gereken bilgi ve beceri ile mesleğini uygulamaması sonucu hizmetten yararlanan kişiye bir zarar vermesi” olarak tanımlanmaktadır (1). Tıpkı cevap dilekçesinin süresini kaçıran avukat, ölçüm hatası yapan inşaat mühendisi, hesap hatası yapan muhasebeci gibi.
Ülkemizde sayısız meslek grubu içerisinde malpraktis teriminin sadece sağlık mesleği mensupları için kullanılmasının nedenleri; yazılı ve görsel medyada “farkındalık” adı altında hastalarda beklentiyi yükselten bir algı yaratılması, hekimlerin bilgi ve becerisinin hastalar tarafından internet üzerinden edinilen bilgilerle sorgulanması, hekimlerin ödemeye mahkum edildikleri tazminat tutarlarının giderek yükselerek ilgi çekici hale gelmesi ve bu nedenlerle hekimler aleyhine yapılan hukuksal başvuru sayısının gün geçtikçe artması olarak sayılabilir.
‘’Tıbbi Kötü Uygulama’’ kavramı ülkemizde bir mevzuat metninde ilk kez Bakanlar Kurulu’nca Haziran 2002’de kabul edilerek TBMM Başkanlığı’na sunulan ancak yasalaşmayan, “Tıbbi Hizmetlerin Uygulamasından Doğan Sorumluluk Kanunu Tasarısı” nın 3. maddesinde kullanılmış ve bu kavram; “Sağlık personelinin, kasıt veya kusur veya ihmal ile standart uygulamayı yapmaması, bilgi veya beceri eksikliği ile yanlış veya eksik teşhiste bulunması veya yanlış tedavi uygulaması veya hastaya tedavi vermemesi ile oluşan ve zarar meydana getiren fiil ve durumu” olarak tanımlanmıştır (2). 
Türkiye’de diş hekimlerinin mesleki uygulamalarından doğan sorumluluklarına ilişkin başlı başına bir yasal düzenleme bulunmamaktadır. Bu nedenle, genel hekimlik uygulamalarında kabul gören kanun, yönetmelik, tıbbi etik ve deontolojik kurallar ile emsal Yargıtay kararları diş hekimleri bakımından da uygulanmaktadır. Ancak burada malpraktisin hukuki neticeleri bakımından dikkat edilmesi gereken önemli bir konu vardır: diş hekimince uygulanan tedavi sözleşmesinin hukuki niteliği.
Sözleşme denilince akıllara yazılı ve imzalı belge gelse de uygulamada hekim ve hasta arasındaki sözleşme, hastanın tedavi olma amacıyla hekime başvurması ve hekimin tedaviyi kabul etmesi ile kurulur. Yani başka bir deyişle, hastanın hekimin odasına girerek anamnez vermeye ve hekimin anamnezi dinlemeye başladığı andan itibaren sözleşme kurulmuş sayılır.
Sözleşmenin niteliğinin önemi konusuna dönersek; genel hekimlik uygulamalarında hasta ile hekim arasındaki sözleşme hukuken bir “vekalet sözleşmesi” iken; diş hekimlerini ve plastik cerrahiyi ilgilendiren birçok tıbbi müdahale ise, yapılan işin niteliğine göre “eser sözleşmesi” ve bazen de “vekalet sözleşmesi” niteliğindedir. Diş hekimi, gerçekleştireceği tıbbi müdahaleye göre, bu iki sözleşme türünden birine tabi olacak ve sorumluluğu da bu sözleşme türüne göre belirlenecektir.
Kısaca açıklamak gerekirse; vekalet sözleşmesi söz konusu olduğunda hekim, teşhis ve tedavi sırasında hastanın sağlığını düzeltmek için elinden geleni yapacağını, özen ve sadakat yükümlülüklerini yerine getireceğini, bilgi beceri ve yetkinliklerini kullanacağını, sırlarını saklayacağını, hastayı teşhis ve tedavi konusunda yeterince aydınlatacağını taahhüt eder. Ancak hekim, hastaya tedavinin sonuç vereceğini veya yüzde yüz başarılı olacağını taahhüt edemez. Başka bir anlatımla, tüm tedaviye rağmen hasta iyileşmese dahi hekim yükümlülüğünü yerine getirmiş olur. Eser sözleşmesine tabi tıbbi müdahalelerde ise hekimin gerekli özeni göstermesinden ziyade, netice önem arz etmektedir. Dolayısıyla, hekimin gerekli tüm özeni göstermesine rağmen, örneğin protezin dişe oturmaması, hastanın vücuduna uyum sağlamaması gibi diş hekiminden kaynaklanmayan bir sebeple hastanın rahatsızlığı halinde, gerçekleşmeyen estetik netice sebebiyle diş hekiminin sorumluluğu doğacaktır (3).
Yargıtay kararlarında da, öğretide olduğu gibi, yapılan işin diş tedavisinde vekalet sözleşmesi; diş protezinde ise eser sözleşmesi kapsamında olduğu sonucuna ulaşılmıştır (4):
“…takma diş, protez ve diş dolgusu eser sözleşmesi niteliğindedir. Eser sözleşmesinde, müteahhitin (doktor) iş sahibinin (hastanın) verdiği işi, …bir ücret karşılığında yapımının yüklenmesi söz konusu olur. Olayda davacıya (hastaya) yapılan protezin sözleşme şartlarına uygun bir eser olup olmadığı, davacının (hastanın) protezi fenni ve tıbbi yönden kullanıp kullanamayacağı… sonucuna göre karar verilmesi gerekir…”
“Bir diş doktorunun, kanal tedavisi değil de, takma diş yapması (protez) işi ve bir cerrahın tedavi değil de güzellik amacıyla insan vücudu üzerindeki tıbbi müdahalesi işi, BK. 355 ve devamı maddelerinde düzenlenmiş bulunan istisna (eser) sözleşmesinin konusunu oluşturur.
İsviçre Federal Mahkemesi, Yargıtay içtihatlarının aksine diş hekimi ile yapılan sözleşmenin, hekimlerin sonucu gerçekleştirme değil, sadece mesleklerinin gerektirdiği özeni gösterme borcu altına girmeleri nedeniyle, protez takılması söz konusu olduğu hallerde dahi vekalet sözleşmesinin uygulanması gerektiği sonucuna varmıştır (5).
Almanya’da yaşanan bir örnekte ise; diş protezi yapımının üstlenildiği bir sözleşmede protezlerin imalinde bir hata olduğundan diş hekimi eser sözleşmesine göre sorumlu tutulmuştur. Yargıtay’ımız ile aynı yönde karar veren bu Alman Mahkemesi’nin görüşüne göre, protezin üretilmesi tedavi edici bir unsur değil, bilakis bir eserin ortaya konulmasıdır. Bu nedenle, diş hekiminin sonuca ilişkin taahhüdü mevcuttur ve taahhüt ettiği sonucu ortaya çıkaramadığından malpraktis sorumluluğu mevcuttur (6).
Yargıtay ve Türk doktrininde de kabul gören bu görüş (diş hekiminin takma diş, protez ve diş dolgusu uygulamalarının eser sözleşmesi olarak nitelendirilmesi gerektiği), kanaatimce isabetli değildir. Şöyle ki, diş hekiminin protez uygulamasını tıpkı bir inşaat mühendisinin inşa etmeyi vaat ettiği binayı teslim etme borcu gibi görmek, insan bünyesini, biyolojisini ve değişkenliğini gözardı etmektir. Canlı dokular üzerinde gerçekleştirilen tıbbi müdahale anında ve sonrasında organizmanın bu müdahaleye ne şekilde cevap vereceği yüzde yüz taahhüt edilememekte; hastanın bünyesi, vücut yapısı, daha önceden geçirmiş olduğu operasyonlar, tedavi ve sonrasındaki tutum ve davranışları, psikolojik yapısı gibi neticeyi etkileyecek pek çok faktör bulunmaktadır (7). Dünyanın her yerinde aynı miktarda kullanılan çimento, kum, su harcı aynı betonu oluştururken; reçete edilen basit bir ağrı kesici bir hastaya hiç etki etmezken bir başka hastanın ölümüne dahi neden olmaktadır. Hekimin, hastayı bir proje/eser olarak ele alması, mesleğin tabiatına aykırıdır. Kaldı ki, tedbirli bir hekimin elinden gelen tüm özen yükümlülüğünü gösterdiği halde, olumsuz neticeden (örneğin protezin hastanın vücuduna uyum sağlamaması gibi diş hekiminden kaynaklanmayan bir sebeple) sorumlu tutulması hakkaniyete de aykırı düşecektir. Diğer yandan; hekimin elinden gelen her türlü tedbir ve özeni gösterdiği halde olumsuz sonuçtan sorumlu tutulabileceği ihtimalinin, hekim için motivasyon düşürücü bir etkisi olacağı da tartışmasızdır.
Görüşüme göre, mevzuata vekalet sözleşmesi ve eser sözleşmesinden farklı türde bir tedavi sözleşmesi eklenmeli ve hekimin sorumluluğu buna göre belirlenmelidir. Tıp ilminin kabul ettiği kurallara tamamen uygun bir şekilde müdahale yapılmış ise -hekim veya diş hekimi ayrımına gidilmeksizin- hekime kusur izafe edilmemeli ve meydana gelebilecek zararlı sonuçtan dolayı hekimin sorumluluğuna gidilmemelidir.
Peki bu derece ağır sorumluluk yüklenen diş hekiminin, malpraktisin hukuki neticelerinden kaçınma/korunma yolları nelerdir?
Bu sorunun en kısa cevabı, diş hekiminin hastadan ‘aydınlatılmış onam’ alması ve hasta kayıtlarının titizlikle tutularak saklanmasıdır. Bu tür evrak düzenleme yükümlülükleri her ne kadar zaman alıcı ve gereksiz bir süreç gibi algılansa da; esasen en az yapılacak tedavinin tıbbi başarısı kadar önemlidir.
İyi hekimlik uygulamasının önkoşullarından biri olan aydınlatılmış onam; hekim-hasta ilişkisi içinde kişinin özgür karar vermesini sağlayan en önemli araç olarak görülür. “Özerklik” ilkesinin yürütülmesinden başka, “yararlılık” ve “zarar vermeme” gibi biyomedikal etiğin temel ilkelerine de uygun davranılmasını sağlar (8). Literatürde de kabul edildiği üzere aydınlatılmış onam alınması, hastayı koruduğu gibi, aynı zamanda hekimi de korumakta; hem tarafların sorumluluğu paylaşmasını sağlamakta, hem de zarar/ yarar dengesinin, tarafların ortak yararı yönünde olması için azami dikkat gösterilmesini sağlamaktadır.
Günümüz estetik diş hekimliği müdahalelerinde tedavi amacının ikinci planda olduğu, asıl amacın güzelleştirme olduğu gerek doktrin gerekse Yargıtay tarafından ifade edilmektedir. Bu nedenle, ivedilik ve zorunluluğun olmadığı kozmetik uygulamalarda aydınlatma kapsamının diğer tıbbi müdahalelere göre daha geniş kapsamlı ele alınarak hastanın bilgilendirilmesi gerektiği kabul edilmektedir.
Aydınlatılmış onam alma işlemi önce sözlü olarak ve hastanın kendi kültürüne ve eğitim düzeyine uygun olarak algılayabileceği bir şekilde yapılır. Bu husus son derece önemlidir. Şöyle ki; yapılan bir araştırmada hastalara Aspirin içeren maddeler almamaları gerektiği söylenilmiştir. Sonrasında yapılan görüşmelerde, hastaların %9’unun söyleneni “Aspro güvenlidir.” şeklinde, %17’sinin “Disprin” olarak, %20’sinin “Anadin” olarak, %32’sinin ise “Alka Seltzer ” olarak anladığı ortaya çıkmıştır (9). Bu örnekten de anlaşılacağı üzere, hastanın o anki stres düzeyi, eğitim durumu gibi özellikleri göz önünde bulundurularak detaylı açıklama yapılmalı ve kendisine anlatılanları doğru anladığından emin olunmalıdır.
Aydınlatılmış onam işleminde, sözlü bilgilendirme ve alınan izinden sonra, konuşulanlar kağıda geçirilerek karşılıklı imzalanır. Onamın içeriğinde bulunması gereken hususlar aşağıdaki gibidir:
- Hastaya konulan tanı,
- Önerilen tedavi yönteminin türü,
- Tedavinin asgari ve azami süresi,
- Diş tedavisinde kullanılacak malzemelerin niteliği, diğer malzeme türleriyle kıyası,
- Tedavinin başarı şansı,
- Tedavi yönteminin hastanın sağlığı bakımından taşıdığı riskler,
- Reçete edilen ilaçların kullanım şekilleri ve olası yan etkileri,
- Hastanın önerilen tedaviyi kabul etmemesi durumunda hastalığın yaratacağı sonuçlar,
- Alternatif tedavi yöntemleri, seçilen tedavi yöntemiyle kıyaslanması ve riskleri.
Aydınlatılmış rıza sürecinin iki tarafın karşılıklı alınmış kararlarını ifade etmesi bakımından rıza formu üzerinde hekimin imzasının da yer alması tavsiye edilmektedir. Onamın geçerli olabilmesi için yazılı şekilde olması şartı aranmamakta ise de; onamın yazılı olması hastanın bilgilendirildiğinin belgelenmesi açısından önem taşımaktadır. Nitekim Yargıtay kararları da ispat açısından onamın yazılı olmasını aramaktadır.
“… Davacının rızasının bulunduğu kabul edilse dahi, az yukarıda açıklanan şekilde muayenenin muhtemel sonuçları davacıya bildirilmemiştir. Bu yönün ispatı davalı doktora aittir. (…) Olayımızda davalı doktorun, aydınlatma görevini yerine getirdiğini, bütün veri ve sonuçları tıp bilimine uygun olarak davacının anlayacağı biçimde bildirdiği iddia ve ispat edilemediğine göre …(10)”
“…işlemin ayrıntılarını anlattığını, dolgu malzemesinin doğal bir madde olduğunu söylediğini, ancak her maddenin alerji yapma riski bulunduğunu, nadir de olsa bir komplikasyon olursa tedavi edebileceğini anlattığını, ancak bu hususların kayıt altına alınmadığını bildirmiştir… davalı doktorun, davacıyı aydınlatma borcunu yerine getirip getirmediği incelenmelidir…Davalı, davacıyı müdahalenin komplikasyonları konusunda aydınlattığını yazılı belge ile ispat edemediğinden …(11)”
“…aydınlatılmış onamda ise ispat külfeti hekim ya da hastanededir (12).”
Diş hekimliği uygulamalarında çoğu zaman hastadan, alternatifler arasından bir seçim yapması istenilmektedir. Örneğin; protezlerin yapılmasında altın, porselen ya da metal alaşımlı materyaller kullanılabilirken, protezin biçimi de değişken (sabit, hareketli) olabilmektedir. Bu uygulamaların yarar ve zararları, hastaya sağladığı konfor, maliyeti ve kalitesi de değişkendir. Bir hastalığa uygulanabilecek birden fazla tedavinin olduğu bu gibi alternatifli durumlarda yapılacak aydınlatma, belki de her zamankinden daha fazla önem taşımaktadır (13).
Bu gibi alternatifli durumlarda; hastaların tercihlerini sıklıkla hekime bırakma eğiliminde oldukları, bu seçim nedeniyle sonrasında yaşadıkları sorunlardan da yine hekimleri sorumlu tuttukları görülmektedir. Dolayısıyla, uygulanması muhtemel tıbbi girişimler ve bunların alternatifleri hakkında hasta yeterince aydınlatılmalı ve seçim hastanın kendisine bırakılmalıdır.
Tüm bu açıklamalar ışığında özetlemek gerekirse, “herhangi bir meslek mensubunun, mesleğini ifası sırasında ortaya çıkan kötü uygulamalar” anlamına gelen ‘malpraktis’, ülkemizde genellikle sağlık mesleği mensupları için kullanılmakta olup; başlı başına bir yasal düzenlemenin konusunu oluşturmamakta; konu genel hekimlik uygulamalarında kabul gören kanun, yönetmelik, tıbbi etik ve deontolojik kurallar ile emsal Yargıtay kararlarına göre çözümlenmektedir. Yargıtay kararlarında ise, yapılan işin diş tedavisinde vekalet sözleşmesi; diş protezinde ise eser sözleşmesi kapsamında olduğu kabul edilmektedir. Buna göre, tedavi amaçlı uygulamalarda yapılan tüm tedaviye rağmen hasta iyileşmese dahi hekim yükümlülüğünü yerine getirmiş olmakta iken; protez vb. estetik uygulamalarda diş hekiminden kaynaklanmayan bir sebeple hastanın rahatsızlığı halinde, gerçekleşmeyen estetik netice sebebiyle diş hekiminin sorumluluğu doğmaktadır.
Bu derece ağır sorumluluk yüklenen diş hekiminin, malpraktisin hukuki neticelerinden kaçınmak/korunmak adına başvurabileceği en önemli enstrüman ise diş hekiminin hastadan yazılı bir ‘aydınlatılmış onam’ alması ve hasta kayıtlarını titizlikle tutarak saklamasıdır. Tıbbi teknolojinin her geçen gün biraz daha geliştiği günümüzde, hastadan alınacak onam, en az tedavinin kendisi kadar önem taşımaktadır.
Kaynakça
[1]-) The Law Dictionary https://dictionary.thelaw.com/?s=malpractice
2-) https://www.tbmm.gov.tr/develop/owa/tasari_teklif_ss.ilgili_komisyonlar?kanunlar_sira_no=22094
3-) BAŞBUĞ, Aydın; “Diş Hekiminin Hukuki Sorumluluğu”, I. Diş Hekimliği Hukuku Sempozyumu, 22-23 Mart 2013, Ankara 2014, s. 137.
4-) Yargıtay 15. Hukuk Dairesi 03.10.2007 tarih, E. 2006/4800, K. 2007/5945 (Kazancı Mevzuat İçtihat Bilgi Bankası)
5-) BGE 110 II 376
6-) BGH NJW 1999, 303 (306 ff) ; Roesh, 12
7-) KAYA (Terazi Hukuk Dergisi), s. 24
😎 Erdem AYDIN, Y. Nermin ERSOY. Türkiye Klinikleri J Med Ethics 1995
9-) Portnoy, S., Patient Co-operation — How can it be Improved?, Practice Management Forum:24(4), S.340-2, 1997
10-) Yargıtay 4. Hukuk Dairesi, 1977/6297 E., 1977/2541 K.
11-) Yargıtay 13. Hukuk Dairesi 2008/10750 K.
12-) Yargıtay 13. Hukuk Dairesi, 2015/30631 E., 2016/7474 K.
13-) Journal of American College of Dentistry 46(4), s.245-248, 1979
YAZAR HAKKINDA
Av. Tutam Turhan
2010 yılında Yeditepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi’nden mezun olan Av. Tutam Turhan, 2017 yılında Bahçeşehir Üniversitesi Kamu Hukuku bölümünde yüksek lisansını tamamlamıştır. 2011 yılından itibaren İstanbul Barosu’na kayıtlı olarak özellikle Sağlık Hukuku, İş Hukuku, İdare Hukuku, Anayasa Hukuku ve Avrupa İnsan Hakları Hukuku alanlarında avukatlık yapmaya devam etmektedir.
Bu makale Dişhekimliği Dergisi’nin 138. sayısında yer alan Malpraktis kapak konusu içerisinde yayınlanmıştır. Derginin yeni sayılarına abone olmak isterseniz buradan kaydınızı yapabilirsiniz.
